肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）
周淑敏：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
导语：此案当事人J某涉嫌网络盗窃1300多万元，但本案存在定罪量刑关键事实不清、证据不足以及法律适用方面的问题，但一审法院却选择无视。为此，我们的律师文书直接针对这些关键事实、关键证据申请二审法院调查取证，并依法申请法院公开开庭审理。以下为正文。
J某涉嫌盗窃罪一案
收集、调取证据并公开开庭审理申请书
申请人：肖文彬律师
单位：广东广强律师事务所
单位地址：广州市越秀区天河路45号恒健大厦23层
联系电话：13716737286
请求贵院对下列与本案定罪量刑有关的关键证据进行调查取证或进行司法鉴定：2.调取《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》《Z银行支付业务合作协议（第三方支付公司）》等相关协议的原件；3.调取T公司所称的“由其管理的所有服务器及交易数据”关于J某交易行为的原始电子数据并委托有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定；4.调取Y支付公司转账给Z银行的所有银行转账明细、支付凭证；5.调取Z银行转账给T公司、Z公司、J某的所有银行转账明细、支付凭证；6.调取T公司垫资给Z公司的银行转账明细、支付凭证，调取Z公司电商平台商户的原始电子数据；7.从境外调取Z公司以及T公司转账给J某的所有银行转账明细、支付凭证；8.对一审判决认定的J某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5元”的相关证据进行司法会计鉴定。9.鉴于一审判决缺失上述关键证据，致使本案关键事实认定不清，足以影响本案的定罪量刑，请求贵院对J某被控盗窃罪一案的二审以公开开庭的方式进行审理。
本律师受J某的委托和广东广强律师事务所的指派，在J某被控盗窃罪一案二审阶段中继续担任上诉人J某的辩护人。现因查清案件事实和维护当事人合法权益的需要，根据《刑事诉讼法》第三十九条和第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，辩护人向贵院提出调取上述证据及司法会计鉴定的申请，具体理由和依据如下：“商户订单号”是商家提供的交易订单号，是商家提供服务的流水号，也是商家用以进行售后等服务的依据。而“交易单号”与“商户订单号”不同，它是平台提供的交易的订单编号，平台的每一笔交易都有一个编号，也是联系订单与支付的号码。即“平台的商户订单号”=“后台订单号”≠“交易单号”。具体到本案，根据一审采纳的“用户支付流程”，T公司（平台）在收到Z公司（商户）的订单请求后，会创建一笔订单。在交易成功之后T公司会产生“交易单号”，但该交易单号不同于商户订单号。在本案，T公司的商户订单号应与Z公司的后台订单号相同。一审判决采纳了T公司自行制作的《订单明细表》，但根据该《订单明细表》，T公司的商户订单号均为21位数字，而泽润峰海公司后台订单号均为18位数字。可见，T公司的商户订单号与泽润峰海公司后台订单号并不相同。换言之，T公司实施“交易”或“垫付”的订单并不来源于Z公司（T公司21位数字的订单号要么来源于其他商家、要么是伪造），它也不是本案的“被害单位”，它的财产损失与J某并没有任何因果关系。鉴于T公司在本案一审被认定为“被害单位”，如果T公司的商户订单号与Z公司的后台订单号并不相同，且没有权威证据证明T公司的财产损失是J某导致的，则一审认定T公司为本案“被害单位”系事实不清、证据不足。为避免出现错判情况，贵院应当依法调取T公司的商户订单号和Z公司的订单号，以查明T公司的财产损失是否与Z公司或者J某有关。二、调取T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》、G支付公司与Z银行S分行《Z银行支付业务合作协议（第三方支付公司）》等相关协议的原件；经辩护人查阅案卷，首先，一审判决所依据的T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》系复印件，并非原件。协议上的公章也是黑色复印章，并非红色印章。虽然《T业务商户服务协议》上有T公司的红色印章，但该红色印章是事后补上去的，属于事后单方确认行为，不能改变该协议是复印件的事实。且该协议只有T公司的确认，没有Z公司的确认，也没有Z公司的确认证据或证言，不能与原件核对，无法确定协议内容的真实性、合法性、关联性。其次，一审判决所依据《Z银行支付业务合作协议（第三方支付公司）》系复印件，并非原件。该协议签约双方是G支付科技有限公司与Z银行S分行，没有原始红章，没有原件，只有复印件、复印章，也没有签约日期，不能证明内容的真实性，也不能证明与T公司有关，更与本案无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十一条规定“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据 。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。” 而在本案中，《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》仅为T公司提供，没有Z公司或其公司工作人员的确认；《Z银行支付业务合作协议（第三方支付公司）》也是仅由T公司提供，没有G支付科技有限公司与Z银行S分行及其工作人员的确认，上述协议文件均未经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实，目前无法确认上述协议文件的真实性。因此，应当依法调取T公司与Z公司的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》、G支付公司与Z银行S分行《Z银行支付业务合作协议（第三方支付公司）》等相关协议的原件，否则这些协议文件不能作为一审判决的定案依据。三、调取T公司所称的“由其管理的所有服务器及交易数据”关于J某交易行为的所有原始电子数据并委托司法鉴定机构进行司法鉴定；根据冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》陈述“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...” 以及“通过互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据均由T公司管理”。由此我们可以得知，T公司自己管理互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据，结合5月5日已经收到Z银行通知的事实， 调取T公司“管理的所有服务器及交易数据”关于J某交易行为的原始电子数据并进行司法鉴定，可以查明T公司当时是否具备“发现漏洞”或“发现漏洞出自何处”的条件，可以查明T公司是否与Z公司或其电商平台商户存在垫资交易活动和垫资金额的客观电子数据，可以查明T公司是否存在转账给Z公司或其电商平台商户或J某的客观电子数据。根据《G省高级人民法院、G省人民检察院、G省公安厅关于刑事证据若干问题的指导意见》第二十一条规定“原始证据优于传来证据、实物证据优于言词证据”，如果冯某的证言属实，则T公司管理的“所有服务器及交易数据”为原始电子证据，证明力优于其他言词证据，可以证明T公司是否知情、是否系“被害单位”、是否存在垫资及涉案金额是否准确等关键事实，对于查清J某是否构成犯罪具有重要意义，根据《刑事诉讼法》第五十条规定，应当依法调取该证据材料。四、调取Y支付公司转账给Z银行的所有银行转账明细、支付凭证；从案卷流程图中的“结算流程”来看，Y支付公司在收到工商银行的结算款之后，会将结算款结算给Z银行，并由有相应的银行转账明细、支付凭证。但一审判决认定，Y支付公司在收到工商银行0.1元结算款（268笔）之后，将0.1元（268笔）结算给了Z银行；Z银行发现其收到Y支付公司的结算款（0.1元）与其应付给T公司的结算款（5万元）不一致，所以并没有将应付给T公司的结算款结算给T公司。一审判决作出该认定的依据是T公司自行制作的“结算流程”及《订单明细表》，无法证明Z银行收到了Y支付公司0.1元结算款，也无法证明Z银行收到Y支付公司0.1元结算款高达268笔，更无法证明因Z银行发现其收到Y支付公司的结算款（0.1元）与其应付给T公司的结算款（5万元）不一致而没有将应付结算款结算给T公司的事实。鉴于一审判决采信的“结算流程”中涉及的每笔转账及资金流向环环相扣，为避免其中一个环节出现纰漏而至错案发生，应依法调取Y支付公司向Z银行结算268笔0.1元的银行转账明细、支付凭证，以查明在这一环节Y支付公司向Z银行转账了多少笔结算款及每笔结算款的金额是多少。五、调取Z银行转账给T公司、Z公司、J某的所有银行转账明细、支付凭证；从案卷流程图中的“用户支付流程”“结算流程”来看，Z银行在收到T公司创建一笔5万元的订单请求后，会在平台上创建一笔5万元的订单；Z银行在收到Y支付公司的结算款后，会将结算款结算到T公司，再由T公司转到Z公司或Z公司电商平台商户。根据上述支付流程和结算流程，Z银行应有264笔5万元、2笔1万元、1笔2万元、1笔3.5万元的结算款结算到T公司，并有相应的银行转账明细、支付凭证。但一审判决认定，T公司在垫付了上述268笔结算款给Z公司之后，Z银行发现其收到Y支付公司的结算款（0.1元）与其应付给T公司的结算款（5万元）不一致，所以并没有将应付给T公司的结算款结算给T公司。一审判决作出上述认定的依据仅为冯某陈述及T公司自行制作的“垫资提现流程”及《订单明细表》，无法证明本案存在T公司先行垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的事实，更无法证明本案存在Z银行未将结算款结算给T公司的事实。鉴于一审判决认定Z银行未将结算款结算给T公司，如果该事实没有相关权威书证能够证明，则T公司先行垫付结算款给Z公司或Z公司电商平台商户且Z银行未将结算款结算给T公司的事实不清、证据不足；同时，一审判决认定J某获得人民币1322.7万余元亦事实不清、证据不足。为避免错案的发生，应当依法调取Z银行转账给T公司、Z公司、J某的所有银行转账明细、支付凭证，以查明T公司是否为本案真正的“被害单位”以及J某是否真的获得了人民币1322.7万余元。六、调取T公司垫资给Z公司的银行转账明细、支付凭证，调取Z公司电商平台商户的原始电子数据；从案卷流程图中的“垫资提现流程”来看，当T收到Z银行的5万元订单支付成功的通知之后，会用自有资金先垫付给Z的电商平台的账户。但根据一审判决所认定的证据来看，在案证据并没有T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的原始电子数据或银行转账明细、支付凭证，单凭T公司自行制作的“垫资提现流程”和《订单明细表》无法证明本案存在T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的客观事实。鉴于T公司在本案中被认定为“被害单位”，如果T公司垫资行为和事实没有相关权威书证能够证明，则一审判决认定T公司为“被害单位”系事实不清、证据不足，一审判决认定T公司垫资1322.7万元同样系事实不清，证据不足，依法应不能认定。为避免本案的“被害人”出现“乌龙”，导致错案的发生，应当依法调取T公司垫资给Z公司或Z公司电商平台商户的原始电子数据或银行转账明细、支付凭证，以查明T公司系本案真正的“被害单位”。七、从境外调取Z公司以及T公司转账给J某的所有银行转账明细、支付凭证；一审判决认定J某盗取T公司垫付订单资金1322.7万元，获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元。但是，从一审判决认定的证据来看，没有Z银行转账给J某的相关证据，没有T公司转账给J某的相关证据，没有Z公司转账给J某的相关证据，也没有“某博娱乐”“某购娱乐”“某赢在线”“某彩游戏中心”“某艇会东南亚”等境外投注网站转账给J某的相关证据。一审判决所依据的银行流水中向J某转账的公司均为其他公司，与本案Z银行、T公司、Z公司三家公司无关，也“某博娱乐”“某购娱乐”“某赢在线”“某彩游戏中心”“某艇会东南亚”等境外投注网站无关。本案是否存在Z公司以及T公司转账给J某的事实，是本案的关键事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十一条规定“认定案件事实，必须以证据为根据”。如果法院认为J某盗取T公司垫付订单资金1322.7万元，应当从境外调取Z公司以及T公司转账给J某的银行转账明细、支付凭证。否则，一审判决认定上述关键事实证据严重不足。八、对一审判决认定的J某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”的相关证据进行司法会计鉴定，以查明涉案准确金额；一审判决认定J某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”缺乏证据材料予以证明。从一审判决所认定的证据材料来看，工商银行流水只是反映上诉人转账28.6元，不能据此得出J某实际获得充值资金1322.7万元，也不能得出是T公司垫付的1322.7万元。涉案网站的截图并不全面（无法确定这些材料来源的合法性及材料内容的真实性），根本无法统计出1322.7万元的总充值金额。最为关键的是，T公司冯某的报案自称T“只垫付交易金额的90%”“只是损失1122万余元”，但却没有任何原始的银行转账明细、支付凭证。因此，在案证据根本无法确实、充分地证明T公司垫付1122万余元或者1322.7万元的事实。除此之外，从J某的银行流水看，也无法得出J某从中获利1322.5万元的结论。鉴于现有证据不能得出J某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”的结论，而查明该事实是影响J某定罪量刑的关键，因此，法院应当委托司法鉴定机构进行司法会计鉴定，以查明J某是否“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5万元”。九、鉴于一审判决缺失上述关键证据，致使本案关键事实认定不清，足以影响本案的定罪量刑，请求贵院对J某被控盗窃罪一案的二审以公开开庭的方式进行审理。1.本案T公司的商户订单号与泽润峰海公司后台订单号并不相同，无法证明T公司实施“交易”或“垫付”的订单来源于Z公司，也无法证明T公司的财产损失与Z公司或J某有因果关系。2.一审判决采纳的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》《Z银行支付业务合作协议（第三方支付公司）》等相关协议为复印件，不能与原件核对，不能排除伪造的可能性，无法证明T公司与Z公司之间存在垫资代付协议和垫资代付事实，无法证明T公司与Z银行之间存在支付合作协议和支付交易事实。3.T公司自行制作的流程图（包括用户支付流程、垫资流程、结算流程）中涉及的每笔转账及资金流向均环环相扣、十分严谨，但看似严谨的流程图中每个环节都缺乏相应的银行转账明细、支付凭证予以证明。在每个环节都缺乏银行转账明细、支付凭证等权威书证的情况下，怎么能证明Y支付公司向Z银行转账了268笔0.1元、T公司向Z公司或Z公司电商平台商户垫付了1122万余元等一系列关键事实？怎么能证明上诉人J某从中获利1322.5万元的关键事实？在被害人和损失金额都不确定的情况下，怎么能认定J某成立盗窃罪？4.本案缺失T公司“管理的所有服务器及交易数据”中关于J某交易行为的原始电子数据，无法验证2017年5月10日冯某《询问笔录》的真实性。根据冯某的证言，通过互联网进行支付交易的所有服务器和交易数据均由T公司管理，既然所有交易数据都是由T公司自己管理，足以表明T公司对支付交易行为所有数据都完全知情，那就不存在一审判决所说“被害单位不知道出现漏洞出自何处”的事实。既然T公司系知情的情况下，J某的行为属于刑法上的盗取还是民法上的不当得利？T公司为何没有采取防止漏洞措施、没有防止损失扩大？上述关键证据的缺失，导致本案控辩双方对于涉案关键事实分歧巨大，且一审据以定案的事实及证据无法排除合理怀疑、达到确实充分的标准，影响了本案最终的定罪量刑。辩护人提出对本案关键事实的调查取证和司法鉴定申请。此外，基于本案一审认定关键事实不清、控辩双方分歧巨大、关键事实和证据存在重大争议等情况，为查清案件事实，维护上诉人J某的合法权益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件……”辩护人依法向贵院提出公开开庭审理的书面申请，恳请贵院能本着公正审判的精神，依法对本案公开开庭审理。综上所述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第一款规定：“辩护律师……可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条“辩护律师直接申请人民法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料，人民法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由辩护律师收集、调取的，应当同意。人民法院收集、调取证据材料时，辩护律师可以在场”，因此我们依法向贵院提出依法收集、调取与本案定罪量刑有关的证据材料的书面申请，望贵院考虑案件的复杂程度以及查清案件事实、确保公正审判的必要，依法准许该申请。
（上为肖文彬律师图片）